Casamento e união estável entre homossexuais

As contradições da lei e o casamento entre pessoas do mesmo sexo

Ao disciplinar o instituto do casamento em seu art. 226, §§ 1º e 2º, a Constituição Federal de 1988 não restringiu o matrimônio às pessoas de sexos diferentes, limitando-se a dizer no § 1º que "o casamento é civil e gratuita a sua celebração", e no § 2º que "o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei".

O Código Civil trata exaustivamente do casamento em 110 dispositivos, mas somente alude à união entre homem e mulher em três artigos, para dizer: que o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam perante o juiz a sua vontade (art. 1.514); que o homem e a mulher com 16 anos podem casar (art. 1.517); e que pelo casamento o homem e a mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565). Entre os impedimentos matrimoniais, a lei civil não inclui a união entre pessoas do mesmo sexo.

Quando se referiu à união estável, a Constituição Federal, no mesmo art. 226, §3º, estabeleceu que "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar..." Por sua vez, a legislação infraconstitucional disciplina a matéria dispondo no art. 1.723 do Código Civil que "é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Essas disposições legais induziram muitos autores à interpretação de que a união estável só poderia ocorrer entre dois indivíduos de sexo diferente. Também pensávamos assim, e muitas vezes escrevemos nesse sentido, porém hoje estamos convencidos de que não se deve fazer uma mera análise semântica, e sim, interpretar tais dispositivos com base nos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

Não se trata de regras de exclusão, não sendo possível por isso mesmo interpretá-las restritivamente para afastar as uniões homossexuais da incidência das citadas normas. Noutras palavras, a referência expressaà união heterossexual não significa necessariamente que o sistema jurídico excluiu os homossexuais dos direitos e deveres inerentes às uniões estáveis.

Preenchidos os pressupostos que o Código Civil impõe para a constituição das uniões estáveis - ausência de impedimentos matrimoniais e convivência pública, contínua e duradoura - devem estender-se a todas elas os benefícios que a ordem jurídica lhes atribui, quer sejam elas formadas por parceiros heterossexuais ou por homossexuais, tais como, direito à comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união, direitos a alimentos, à sucessão hereditária, entre outros.

Conforme explica Érika Haruki Fugie, "não se pretende expungir a norma do art. 226, §3º, da CF, mas, sim, ampliar sua eficácia com base em outros preceitos inseridos na própria Constituição, como os Princípios de Dignidade e Igualdade da Pessoa Humana" (Inconstitucionalidade do art. 226,§3º, da CF? Revista dos Tribunais, ano 92, vol. 813. julho/2003, p.74-75).

Segundo Maria Berenice Dias "a omissão do legislador constituinte, quanto à união entre pessoas do mesmo sexo, não quer dizer que não seja entidade familiar, que não mereça a proteção do Estado, não constitua união estável e nem possa ser transformada em casamento. A ausência de expressa recomendação nesse sentido não proíbe os homossexuais de casar ou transformar suas uniões em casamento". (União Homoafetiva. 4ªed. São Paulo: RT, 2009, p.130).

No tocante ao casamento de homossexuais os tribunais do país não têm se pronunciado a respeito, embora entendamos que os parceiros que já convivem em união estável, podem requerer a conversão dessa união em casamento. E aqueles que contraíram casamento perante alguma autoridade religiosa, têm o direito de postular o registro civil desse casamento, mediante prévia habilitação junto à autoridade competente, na forma dos arts. 1.515 e 1.516 do Código Civil.

Já quanto às uniões estáveis de homossexuais, existem inúmeros julgados conferindo a estes as mesmas prerrogativas das uniões estáveis de casais heterossexuais. O TJMG, por exemplo, para citar apenas um, em acórdão proferido pela Des. Heloisa Combat (processo 1.0024.06.930324-6/001;22.047.07), decidiu que "à união homoafetiva que preenche os requisitos da União Estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos Princípios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana.

Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à União Estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito". In:Boletim de Jurisprudência da AASP nº2656, 30/11 a 6/12/2009).

Em suma, quer nos parecer que a rejeição da sociedade brasileira às parcerias homoafetivas deve-se a preconceitos culturais, morais ou a arraigadas convicções religiosas, porque do ponto de vista estritamente jurídico não há nada que impeça o casamento, muito menos o reconhecimento formal das uniões estáveis de pessoas com identidade de sexo, devendo a Justiça atribuir a essas parcerias os mesmos direitos e deveres inerentes às uniões entre pessoas de sexos diferentes.

Silvio Neves Baptista. Advogado. Mestre em direito civil pela UFPE. Presidente do IBDFAM em Pernambuco.